日前有人提出「廢除刑法第227條」(即：「與幼年男女性交及猥褻罪」)之訴求，引發社會各界激辯。
為保障「性自主」，《刑法》禁止行為人以「強暴」、「脅迫」或「催眠術」等違反個人意願的方式進行性行為。此外，對於「未滿16歲」的兒童或少年，無論是否違反其意願，只要有性交或猥褻的行為，皆構成犯罪，此即《刑法》第227條的「與幼年男女性交及猥褻罪」(或稱「準強制性交及猥褻罪」)。
其立法理由在於：未滿一定年齡的兒童或少年，因心智尚未成熟，無法充分判斷後果，並不具備性自主的能力。考量過早發生性行為可能對其人格及身心發展造成嚴重的後果，只要與其發生性行為，法律即擬制為「違反其意願而為性交」。
至於主張廢除此罪者則以部分青少年雖未滿16歲，但心智可能已相當成熟，不應一概擬制其不具有性自主的能力。
然則事實上，法律對於主觀能力的擬制並不少見。舉例而言，《民法》的「行為能力」即不問個人的真實心智能力，而一概規定未滿7歲的人是「無行為能力人」，7歲以上未滿20歲的人屬「限制行為能力人」，20歲以上才是「完全行為能力人」。因法律為事前的抽象規定，對所有情況一體適用，且對於個人內心世界的探求，事實上相當困難，所以不得不基於一定的客觀事實進行擬制。
何況，幼童及少年對於性尚處於懵懂狀態，其真實意願往往更難以認定。因此即使可能有部分例外狀況(例如：未滿16歲而心智異常成熟)，法律仍然必須以客觀的年齡，作為主觀能力的擬制。
雖然如此，現行法的設計仍有檢討空間。以德國為例，其刑法雖絕對禁止與未滿14歲的兒童為性行為，但對於14歲以上未滿18歲之少年，則僅在行為人利用未成年人處於經濟上困窘、毒癮或流浪街頭等「強制狀態」(unter Ausnutzung einer Zwangslage)或「支付對價」與其發生性行為時，才予以處罰。
可見，德國法令針對性自主能力的判斷，並未以「年齡」為唯一的依據。其雖原則上認為14歲至18歲的青少年具有性自主能力，但在自主決定容易被操縱的特定情況下，則否定其性自主能力。
相較之下，國內法令僅規定與「未滿16歲」的男女性交或猥褻構成犯罪，而未考量不同情形與不同人之間，對性的認知及自主能力，可能尚有程度上的差異，而設計細膩務實的法規，似仍有不足？
無論如何，過早發生性行為，可能影響青少年的人格及身心發展，而未成年少女若意外受孕，更可能有小孩教養困難等情況，並衍生後續的社會問題。顯見為保障兒童及青少年的福祉，《刑法》第227條的規定不宜逕自廢除！
另者，站在教育的角度，仍應加強未成年人的情感及性知識教育，才能使青少年在未來的人生中，具備處理兩性關係的能力！
作者介紹：現任立法委員李貴敏，從知名跨國智財、併購、專利的執業律師，一頭栽進國會殿堂，以法學的專業背景，專注於公共事務的立法正義。熱情活力十足的她，不僅在交大科法所、東吳EMBA任教授業，現更與卡優新聞網合作，將其理念、思維與情感，透過文章與國人溝通、分享。
《本專欄固定每週二刊出》
【2015-11-24 卡優新聞網】https://www.cardu.com.tw
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